Embaucher un étranger

Embaucher un étranger: La marche à suivre •

L’ANAPEC doit attester de l’absence d’un candidat marocain


L’embauche d’un salarié étranger obéit à une procédure strictement encadrée par une circulaire du ministère de l’Emploi. Dans son économie générale, les prescriptions de cette circulaire s’inspirent du principe de la préférence nationale. Pour engager un salarié de nationalité étrangère, un employeur doit apporter la preuve qu’il n’existe pas de profil national équivalent sur le marché.

Excepté trois cas (Sénégalais,Tunisiens et Algériens), tous les autres étrangers sont soumis à l’obligation d’un permis de travail pour exercer une activité salariée au Maroc. Ce permis est délivré par les services du ministère de l’Emploi après avis émis par l’ ANAPEC (Agence nationale pour l’emploi et les compétences) au terme de l’instruction de la candidature d’un dossier détaillé soumis par l’employeur.
Pour justifier l’inexistence du profil objet du recrutement parmi les Marocains, toute demande est soumise préalablement à une publication de deux annonces dans la presse de l’offre d’emploi (une dans un journal francophone et une autre dans un titre arabophone). Pas dans n’importe quel journal cependant. Cette publicité doit bénéficier d’un minimum de visibilité et d’audience. Seuls les journaux tirant à plus de 10.000 exemplaires peuvent recevoir ces annonces. Ce verrou a été posé pour lutter contre un éventuel détournement de l’esprit de la procédure.

L’envoi des candidatures se fera au journal qui transmettra à l’ ANAPEC. Un délai de 10 jours est accordé pour recevoir les dossiers de candidature et procéder à leur traitement. Au terme de l’instruction d’un dossier, un rapport de sélection est établi par l’ ANAPEC, rapport dont les conclusions sont déterminantes sur l’avis de l’Agence quant à la disponibilité ou pas d’un profil marocain. Le problème, c’est que l’ ANAPEC ne consulte que sa base qui ne recense pas toutes les personnes qui cherchent un emploi.
Sont dispensés du permis de travail: les ressortissants de la Tunisie, de l’Algérie et du Sénégal, les conjoints de ressortissants marocains, les personnes nées au Maroc et y ayant résidé durant 6 mois au minimum. Les gérants, cogérants et actionnaires de sociétés, les experts détachés dans le cadre d’une expertise technique et pour une durée inférieure à 6 mois, les personnes détachées au Maroc par l’entreprise mère pour une durée limitée (2 à 3 ans) ne sont pas soumis à cette obligation. Les présidents et directeurs généraux de sociétés sont également exemptés, sans doute pour ne pas gêner les investisseurs étrangers. Il aurait été inconcevable de leur imposer le management de leur entreprise.
Cette flexibilité concerne enfin le sport et les activités culturelles. Les footballeurs et les artistes sont exemptés du permis de travail. Pour ces derniers, la durée de résidence ne doit pas dépasser les trois mois.
leconomiste A. S. Le 21/04/2009

Le statut des salariés étrangers 

D’après une jurisprudence constante établie par la Cour suprême, le contrat de travail d’étranger est un CDD, les visas successifs délivrés par l’autorité gouvernementale chargée du travail ne peuvent en aucun cas transformer les relations contractuelles en CDI.

Salariés  étrangers

Les salariés étrangers, travaillant au Maroc, sont en général des cadres confirmés, cadres supérieurs, ou dirigeants d’entreprises, ces derniers sont munis d’un contrat de travail et d’un mandat social qui leur permet d’occuper le poste de directeur général, administrateur directeur général, président-directeur général, président de directoire etc… .
Le salarié étranger, muni d’un mandat social ou non, est soumis aux dispositions des articles 516 et suivants du code du travail selon les quelles son employeur doit, avant de le recruter, obtenir une autorisation de l’autorité gouvernementale chargée du travail, accordée sous forme de visa apposé sur le contrat de travail dont le modèle est fixé par la même autorité. L’autorisation peut être retirée à tout moment sans aucun recours possible. La durée de l’autorisation est fixée par  ladite autorité, elle est généralement d’une année.

Deux catégories

Il existe, au moins, deux catégories de salariés étrangers au Maroc, ceux qui y sont affectés par leurs sociétés mères, des multinationales en général, pour occuper un poste de responsabilité, pour une durée déterminée , et ceux qui sont recrutés localement. Au terme de leur mission, les premiers seront rapatriés ou affectés à une autre destination, tandis que les seconds devront quitter leur emploi. Ils ne pourront demeurer à leur poste que si une nouvelle autorisation leur est accordée, par l’autorité gouvernementale chargée du travail, autorisation soumise à la double condition qu’elle soit demandée par l’employeur et accordée par l’administration sous forme d’un nouveau visa fixant la durée de l’autorisation.
En fait, dès l’expiration de la validité du visa, le contrat de travail prend fin de plein droit, et tous liens de travail entre les parties cesseront d’exister à partir de cette date.

Expiration du visa

Les ennuis commencent lorsque l’employeur demande à son salarié étranger, dont le visa a expiré, de quitter définitivement l’entreprise, celui-ci ayant passé plusieurs  années au service de l’entreprise, en obtenant des visas successifs, considère la décision comme un licenciement abusif qui lui ouvre le droit de réclamer l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité de licenciement, les dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le licenciement abusif, l’indemnité pour perte d’emploi ….., c’est-à-dire, tout ce qui est prévu par le code du travail au profit des salariés liés à leur employeur par un contrat  à durée indéterminée, car dans l’esprit du salarié, son contrat CDD, ayant obtenu le visa  pour  une première année, est, à partir de la deuxième année, transformé en un CDI selon les règles générales.

Dérogation liée à la souveraineté de l’Etat

Or, selon une jurisprudence constante, le contrat de travail d’un étranger est un CDD dont la durée est fixée par l’administration en vertu d’une autorisation accordée sous forme de visa, il demeure un CDD même s’il fait l’objet de plusieurs visas successifs.
Ainsi, la jurisprudence exclut l’application de la règle selon laquelle un CDD fait pour une année se transforme en CDI lorsque le contrat est renouvelé pour une ou plusieurs années.
La jurisprudence justifie sa décision par le fait que l’autorisation administrative est accordée par visa valide pendant une durée déterminée, qui ne  peut être renouvelée ni prolongée et que le maintien de l’étranger à son poste doit faire l’objet d’une nouvelle demande d’autorisation, faite par l’employeur, accompagnée d’un nouveau contrat, et que l’imposition par le législateur d’un visa fixant la durée de validité fait que les relations de travail sont soumis aux règles du CDD, abstraction faite de la durée ou de la nature du contrat fixées par les parties.
La jurisprudence justifie également sa décision par le fait que l’administration se réserve le droit de contrôler les emplois occupés ou pouvant être occupés par les étrangers, et à protéger les nationaux contre une concurrence injustifiée. Il va sans dire que d’autres considérations autorisent ce contrôle, d’où le droit réservé à l’administration de retirer à tout moment le visa même en cours de validité.

Dérogation liée à la nature de la tâche

Une autre règle spécifique au CDD est exclue de l’application lorsqu’il s’agit de salarié étranger.
L’on sait que le principe admis par les articles 16 et 17 de la loi 65/99 est qu’un CDD ne peut avoir, ni pour objet ni pour effet, de pourvoir durablement son emploi lié à l’activité normale de l’entreprise, il ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise  et temporaire dans les cas énumérés aux articles 16 et 17, complétés par voie réglementaire.
Cinq hypothèses de recours légitime au CDD sont prévues par ces deux articles :
(1) remplacement d’un salarié, (2) accroissement temporaire de l’activité, (3) emploi à caractère saisonnier, (4) recours au CDD dans certains secteurs ou certains cas fixés par voie réglementaire et, enfin, (5) création d’entreprises, d’établissement ou d’activités nouvelles.
Ainsi, tout recrutement dont l’objet ne correspond pas à l’une des cinq hypothèses est réputé à durée indéterminée, une règle inapplicable en matière de recrutement d’étrangers.

Autorisation doublement nominative

L’autorisation prévue à l’article 516 ne permet pas à l’étranger de travailler au Maroc pour le compte de n’importe quel employeur, elle est délivrée personnellement aux contractants mentionnés au contrat de travail, raison pour laquelle elle est accordée sous forme d’un visa apposé sur le contrat signé par les deux parties.

Exécution du contrat

Quels sont les droits d’un salarié étranger ?

Pendant toute la durée du contrat, le salarié dispose des mêmes droits et avantages que les autres salariés de l’entreprise.
Il bénéficie notamment des dispositions de l’ensemble de la législation du travail, de la convention collective et des usages applicables dans l’entreprise, ainsi que des mêmes conditions de travail que les autres salariés (congés payés, durée du travail, repos hebdomadaire, jours fériés, hygiène et sécurité…).

Fin du contrat

Le contrat de travail d’un salarié étranger cesse de plein droit à l’échéance de la validité du visa apposé sur le contrat.
Aucun préavis n’est à respecter ni de la part de l’employeur, ni du salarié.
L’employeur n’est tenu de payer à son salarié étranger, à l’expiration de la validité du visa, aucune indemnité de quelque nature qu’elle soit, même s’il a passé au service de son employeur plusieurs années par des visas successifs. Il est exclu du bénéfice de toute indemnité de licenciement  ou de dommages-intérêts pour résiliation abusive.

Indemnité conventionnelle

Rien n’empêche les parties de prévoir dans le contrat de travail une clause selon laquelle l’employeur sera, à la cessation des relations du travail, tenu de payer au salarié étranger une indemnité dite de départ ou de fin de service, celle-ci peut être fixée soit forfaitairement soit en fonction des années passées au service de l’entreprise.

Cessation avant terme

Le commun accord des parties, la force majeure et le comportement fautif du salarié sont trois situations qui autorisent la rupture anticipée du contrat de travail. Rien n’empêche les contractants de mettre fin, à l’amiable, aux relations de travail, soit sans indemnité, soit en contrepartie d’une indemnité qui, normalement, doit correspondre au salaire de la période du contrat non travaillée. Certains événements peuvent affecter la personne du salarié; décès, accident entraînant une inaptitude physique, ou encore retrait par l’administration du visa avant son échéance. D’autres événements peuvent affecter la personne de l’employeur ; retrait de l’autorisation d’exercer, incendie ayant entraîné la destruction totale de l’entreprise, fermeture de l’établissement…., et d’une manière générale, tous événements empêchant la poursuite de l’exploitation de l’entreprise pour des motifs ne pouvant être attribués à l’employeur.
Le contrat ne peut être rompu avant l’échéance du visa qu’en cas de faute grave ou de force majeure.
En cas de rupture à l’initiative du salarié par démission, l’employeur aura droit à des dommages-intérêts correspondant au préjudice subi.
Par ailleurs, en cas de résiliation abusive déclarée par le tribunal, l’employeur pourrait être condamné au paiement, au profit de son salarié dont le contrat est abusivement résilié, d’une indemnité correspondante au salaire de la période restante du contrat.
Le salarié étranger dont le contrat est résilié par son employeur en cours de validité du visa, ne peut être embauché par un nouvel employeur en utilisant la période restante de son visa, ce dernier sera tenu de présenter une demande d’autorisation.
Le 26-09-2006Par : Maître M’hamed El Fekkak Aujourd'hui le Maroc