LES PACTES D' ACTIONNAIRES

LES PACTES D'ACTIONNAIRES ET LEURS CLAUSES

Tout savoir sur les pactes d’actionnaires et leurs clauses

C’est un contrat sous seing privé conclu dans la plupart des cas par et pour les actionnaires majoritaires. Il fixe les règles du jeu et partage les pouvoirs entre les gros actionnaires. Capital, gestion, protection des actionnaires, découvrez dans le détail les trois groupes de clauses qu’il prévoit.

Qu’ont en commun le désengagement d’Auchan du capital de Marjane et la montée du groupe Vivendi dans le capital de MarocTelecom, pourtant entreprise publique ? Ces deux évènements ont mis au devant de la scène une pratique surtout remarquable pour sa discrétion : le pacte d’actionnaires.

Secret par définition, établi pour instaurer un «équilibre de la terreur» entre majoritaires, le pacte d’actionnaires s’apparente à l’arbre qui cache la forêt dans le tour de table d’une entreprise. Apanage d’une poignée de grands groupes il y a quelques années encore, cette pratique tend à se démocratiser. «De la SARL à 100 000 DH de capital à larelagrosse capitalisation cotée en Bourse, toutle monde veutson pacte.Aujourd’hui, qui dit tour de table dit pacte d’actionnaires», témoigne maître Maria Bahnini, avocate d’affaires et enseignante à la faculté de droit de Rabat qui animait un séminaire portant sur le rôle des pactes d’actionnaires dans la communication financière, organisé parAOB Consulting le jeudi 23 octobre.

Le pacte peut dans certains cas aller à l’encontre des dispositions statutaires

Comprendre les tenants et aboutissants du pacte d’actionnaires devient donc primordial, surtout pour les actionnaires minoritaires qui peuvent être défavorisés par la philosophie même qui soustend cette pratique.

Explications. Lorsqu’une entreprise est constituée, publicité et communication légales sont faites autour des dispositions statutaires qui fixent les grandes lignes de son fonctionnement légal.Cela ne suffit pas, toutefois, à déterminer le mode de partage des pouvoirs tant en capital que pour tout ce qui relève de l’administration de la société. Certes, le poids de chaque actionnaire dans la société permet, par défaut, de fixer bien des élements, mais cela ne suffit pas toujours, notamment lorsque de gros intérêts sont en jeu, ou encore lorsque le principal pourvoyeur de capitaux n’est pas le gestionnaire. C’est alors le pacte d’actionnaires qui régit ces dispositions hors cadre générique. Concrètement, le pacte d’actionnaires prend la forme d’un contrat sous seing privé venant compléter les dispositions statutaires.

Ainsi, si, dans les statuts mention est faite que la société est anonyme et qu’elle est administrée par un conseil d’ad-ministration de 6 à 12 membres, le pacte d’actionnaires explicitera et précisera les choses en fixant le nombre d’administrateurs à 10, par exemple. En allant encore plus loin, le pacte d’actionnaires pourra également fixer le nombre d’administrateurs à désigner par chacune des parties signataires du pacte. De manière encore plus intrusive, le pacte peut biseauter les dispositions statutaires. Si le principe veut que ce soit l’assemblée générale qui désigne le conseil d’administration, un pacte d’actionnaires pourra contrecarrer cette clause en précisant l’identité des membres du conseil d’administration et, éventuellement, en fixant la durée du mandat.

Partant, le pacte d’actionnaires représente une limitation manifeste au droit à l’information des actionnaires, dans le cas d’un capital éclaté ou d’un flottant en Bourse. En effet, les clauses du pacte ne peuvent être connues par tous les détenteurs de parts puisqu’elles sont pensées et conclues sous seing privé entre une partie de l’actionnariat, le plus souvent les majoritaires. Les minoritaires conservent pour autant leur mot à dire… dans une certaine mesure.

Une parade existe, notamment dans les sociétés cotées en Bourse. Les sociétés faisant appel public à l’épargne ont, en effet, l’obligation légale de rendre publics leurs pactes d’actionnaires. Car la logique veut que les sociétés et particuliers ayant nouvellement acquis des parts aient le droit de prendre connaissance de l’ensemble des informations relatives à leurs titres. Mais cette mesure, qui vise à rétablir l’équilibre, ne serait-ce qu’en terme d’information, s’avère d’une efficacité toute relative dans la pratique.

La communication autour des pactes reste superficielle

En cause, d’abord, le mode de publication du pacte d’actionnaires. Les documents de référence faisant mention de l’existence d’un pacte doivent être publiés dans un journal d’annonces légales. Or, au Maroc, et en l’absence d’une liste limitative des journaux d’annonces légales, tous les titres de presse ont force de support valable. Un actionnaire signataire d’un pacte peut alors très bien publier l’information dans un support peu lu sans pourtant être accusé de mauvaise foi, puisque, aux regard de la loi, il s’acquitte de ses obligations de communication aux actionnaires en bonne et due forme.

Il va de soi qu’un pacte d’actionnaires nouvellement rendu public et comportant des clauses léonines, qui ne respectent pas les dispositions du droit commun, sera annulé. Reste que, dans la pratique, un pacte dévoilé ne comporte jamais ce genre de dispositions, un soin particulier étant apporté à la moindre de ses clauses, quitte à jouer sur les mots pour écarter tout risque d’invalidité.

Mais, quand bien même l’actionnaire lambda d’une entreprise prendrait connaissance du pacte d’actionnaires adopté par les majoritaires et rendu public selon leur bon vouloir, la contrainte majeure demeure la propension de ces derniers à monter de nouveaux pactes.Concrètement, «à peine un pacte est-il rendu public, les majoritaires s’empressent souvent d’en établir un autre qui le révise en profondeur, annulantpa r là même l’effetde toute information préalable», justifieMe Bahnini.

Difficilement appréciable dans sa globalité en raison d’une communication peu transparente, et surtout superficielle, le pacte d’actionnaires est pourtant lourd de conséquences… et pas seulement pour ses signataires.

On peut citer, à titre d’exemple, la clause de nondistribution de dividendes. La décision de financer le développement d’une entreprise par réinjection de dividendes à plus ou moins long terme, établie par pacte d’actionnaires, peut être préjudiciable pour un investisseur qui privilégie un retour sur investissement immédiat.

La clause d’inaliénabilité est très prisée au Maroc

Il faut savoir que les clauses les plus fréquentes permettent schématiquement de contrôler la répartition des titres et la stabilité du capital, l’équipe dirigeante ou encore la protection des actionnaires.

=> Pour ce qui est du premier groupe de clauses, destinées à répartir les titres et à garantir la stabilité du capital, on distingue d’abord la clause dite d’inaliénabilité. Celle-ci interdit, pendant une période définie, à chacun des signataires de vendre ses actions à qui que ce soit, pas même à un autre signataire.Très prisée au Maroc, cette clause est souvent imposée par les investisseurs qui conditionnent leur financement à la présence au sein de l’entreprise d’une équipe dirigeante «de leur choix».

Viennent ensuite les clauses de préemption. Celles-ci imposent que les cessions d’actions opérées par un disignataire du pacte interviennent en priorité au profit d’un autre signataire. Au-delà, c’est la clause d’agrément qui est utilisée. Celle-ci oblige un actionnaire désireux de revendre ses parts à obtenir au préalable une autorisation soit de la société, représentée par le président du conseil d’administration, soit des signataires du pacte.

Enfin, et pour ce qui est de la stabilité du capital, c’est la clause de non dilution qui est utilisée. Celle-ci engage à réserver une partie de l’augmentation de capital lors d’un nouveau tour de table aux bénéficiaires de la clause pour qu’ils se maintiennent au même niveau de capital.

=> Quant aux clauses liées à l’équipe dirigeante, en plus de répartir les sièges au conseil d’administration, au conseil de surveillance et au directoire, elles permettent aux signataires du pacte de demander des reportings mensuels, trimestriels ou semestriels.Un droit à l’information qui a pour corollaire un pouvoir de décision exercé par droit de véto.

=> Les clauses de protection des actionnaires, enfin, consistent en clauses de sortie.

Il y a d’abord la clause de sortie conjointe. Celle-ci est davantage demandée par les actionnaires minoritaires. Leur pouvoir de négociation étant plus réduit que celui des majoritaires (on ne cède pas au même prix selon que l’on vend un bloc de contrôle ou une petite minorité), la clause clause de protection engage les majoritaires à négocier pour les minoritaires les mêmes conditions qu’ils auraient eux mêmes pu obtenir.

Intervient ensuite la clause d’entraînement. Celle-ci engage les minoritaires à céder leurs parts en même temps que les majoritaires afin de ne pas bloquer une éventuelle opération d’acquisition.

La clause de sortie-garantie contraint pour sa part l’acquéreur à racheter des titres à ses partenaires à l’issue d’une période donnée avec un prix éventuellement calculé à l’avance.

La clause «buy or sell», (appelée aussi clause shotgun) elle, est prévue pour éviter les conflits entre actionnaires.

Concrètement, si les actionnaires ne tombent pas d’accord sur une décision donnée sans qu’aucune des parties ne puisse dégager une majorité, les signataires du pacte s’engagent mutuellement à céder ou à racheter des parts à un prix déterminé pour débloquer la situation.

Notons enfin l’existence de clauses dédiées à la protection des minoritaires. Celles-ci peuvent par exemple donner la possibilité de conclure des pactes d’actionnaires pour le rapprochement entre actionnaires de référence et associations de minoritaires, ou encore pour la création d’une association de minoritaires qui, dans le cas de sociétés anonymes faisant appel public à l’épargne, pourront demander des audits d’expertise à partir de 10% de capital détenu.

JURISPRUDENCE :Ona-Auchan : victoire des statuts sur le pacte d’actionnaires

En matière de jurisprudence relative au pacte d’actionnaires, le litige qui avait opposé le groupe français Auchan à l’ONA revêt une grande importance. Ayant initié un rapprochement pour le développement des Marjane et Acima à l’échelle nationale, les deux entreprises ont créé une structure commune détenue à 51% par l’Ona et 49% par Auchan. Un pacte d’actionnaires prévoyait une répartition des sièges au conseil de surveillance et au directoire à égalité entre les deux associés,avec une présidence tournante. En exécution du même pacte, deux administrateurs ont été placés à la tête de la structure. Forte de sa majorité à l’assemblée générale extraordinaire, et en application des statuts qui prévoyaient 3 administrateurs, l’Ona a placé un troisième administrateur relevant d’elle. En réaction, Auchan a saisi le tribunal arbitral choisi par les deux groupes. Celui-ci n’a pas pris en considération les dispositions du pacte d’actionnaires, est revenu aux statuts et a rendu un jugement favorable à l’Ona. Mais cette décision n’a pas manqué de déséquilibrer définitivement le pacte et a eu pour corollaire la sortie d’Auchan et le rachat de ses parts par l’Ona. Bien que fréquents, les conflits portant sur les pactes d’actionnaires ne débouchent pas systématiquement sur une médiation juridique. Les parties prenantes s’arrangent la plupart du temps à l’amiable notamment pour préserver le secret autour du pacte.

REDA HARMAK

31-10-2008